高屋建瓴

實際施工人的法律定位和訴訟途徑

時間:2017-05-19 點擊:

導讀:最高人民法院出臺的法釋【200414號《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),并賦予其提起訴訟的權利。但法律理論對實際施工人基本法律范疇的研究相對滯后。實踐中隨意擴大解釋,濫用實際施工人之訴訟權利,惡意損害承包人、發包人利益等現象屢見不鮮。因此,對實際施工人基本法律范疇的研究亟需加強。

一、實際施工人的涵義

現如今建筑市場上轉包和違法分包的情形非常多,有的工程幾經轉手,按照合同相對性的原理,最后一手只能告他上一家,上一家跑了或者找不到人了,他不能往上告,否則就突破了合同的相對性。不能突破相對性的結果是什么呢?發包人工程價款只支付了一部分,中間轉手的人賺的是差價,是倒賣工程的錢,最后干活的沒有拿到錢,但是也沒法起訴。因為他只能告他的上一手,上一手找不到人了,所以就造成兩頭落空,應當付錢的人不付也無法告,想要錢的人要不著。往往實際干活的人是一個工頭領著十多個農民工,造成農民工討薪無門,導致矛盾激化。所以為了保護農民工的利益就制定了《解釋》第二十六條:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

最高人民法院民事審判一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對實際施工人的概念作了相對更為具體的詮釋:“‘施工人’概括了建設工程施工合同的所有施工主體,包括總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人《合同法》中的施工人是指有效建設工程合同主體,不應包括轉承包人和違法分包人的承包人。為了區別《合同法》規定的合法的施工人,《解釋》使用了實際施工人的稱謂,是指無效合同的承包人,如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。最高人民法院馮小光法官認為:“‘實際施工人的表述為《解釋》創設的新概念,意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人,實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。

二、實際施工人的表現形式

實際施工人不是建設工程施工合同的當事人,而是游離于合同以外的第三人,以隱名第三人的身份與合同當事人發生法律關系,并參與到施工過程中。其表現形式通常有以下三種:

(一)借用資質或“掛靠”

實際施工人在承接工程的過程中,經常因為資質不夠或沒有資質,因此借用有資質的施工企業進行招投標、簽約等,同時約定向出借資質企業繳納相應的管理費,然后自行組織施工,出借資質方一般不進行任何經濟、技術、管理的支出。

(二)非法轉包

即承包單位承包工程后,將其承包的全部建設工程轉給他人(實際施工人)或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他施工主體(實際施工人)承包,而其自身并不履行合同約定責任和義務。

(三)違法分包

根據法律規定,建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分專業工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。在違法分包的法律關系中,違法分包人是實際施工人的通常表現形式之一。

 

三、實際施工人法律地位的認定:

我們可以從以下幾個方面認定實際施工人的法律地位:

(一)是否存在非法轉包、違法分包、掛靠合同

書面合同不是認定實際施工人的唯一標準,但是首先要通過確認是否有非法轉包、違法分包、掛靠合同,這是認定實際施工人的主要標志。但實踐中有些僅僅是口頭協議,不能否認它的真實性和有效性,仍應當結合其他法律事實予以認定。

(二)是否投入了相關人員

實際施工人往往資質不夠或沒有資質,但是也會組建現場項目管理團隊,一般主要由預算員、資料員、安全員等組成,對現場施工進行綜合管理。

(三)是否進行了工程款的投入和支出

建筑行業普遍墊資的現實情況下,實際施工人往往需要自籌資金繳納保證金、支付材料款、勞務款等,有無向合同相對方繳納管理費等。

(四)是否實際編制竣工結算資料

一般竣工結算資料等文件均由實際施工人編制并實際簽字確認,因此上述文件的簽字等也可以間接證明該工程的實際施工人。

 

四、實際施工人訴訟途徑的思路

(一)以合同相對方名義進行訴訟

如果合同相對方在收到發包方、或總承包商的工程款后,均沒有拖欠工程款,而合同相對方也能配合實際施工人進行訴訟,此時實際施工人就不必披露掛靠、轉包、非法分包的事實,直接讓合同相對方配合進行訴訟,在有效合同的情形下,起訴不僅可以要求支付拖欠的工程款及逾期支付違約金,還可以要求主張賠償因違約造成損失,要求發包人賠償預期利潤、對第三方違約損失,要求建設工程優先受償權。但是也要注意一點:工程款收回后也要經過相對方審批后才能收到,若相對方本身有其它訴訟債務,則此工程款有可能相對方的其它債權人保全或查封。

(二)以實際施工人自己的名義起訴

《解釋》第二十六條賦予了實際施工人的起訴權,第一款規定,實際施工人以轉包人和違法分包人為被告人起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人與轉包人和違法分包人之間是合同相對人,他起訴是不需要司法解釋的,為什么還要寫進來呢?作為第一款,我們想表達的意思是原則上不能突破合同相對性,只有在農民工投訴無門的特殊情況下,才可以突破合同相對性,是一種特殊情況,不能隨意擴大范圍適用。同時要注意的是,披露實際施工人的身份有一定的法律風險:如果認定為轉包,則實際施工人也有過錯,在總包承擔違約責任后,實際施工人也要按照相應的過錯承擔責任;如果是掛靠的,掛靠合同和總承包合同均為無效,雖然合格工程可以參照總承包合同支付,但所有的損失還是由實際施工人和總承包人承擔。

小結:綜上所述,實際施工人制度是在建設工程市場極為混亂的情況下保護農民工利益、維護社會穩定的權宜之計,而非長久之計。因此在保護農民工的利益時,也要防止其濫用訴權,更要對其行為責任進行約束。

 

 

參考文獻:

1、《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用  最高人民法院民事審判一庭編著

2、《建設工程糾紛訴訟實務指南》  深圳市律師協會建設工程法律專業委員會編

3、《建設工程若干法律問題研究》   復旦大學  周月萍

4、《建設工程施工合同實際施工人的司法認定》 西南科技大學  李小杰

5、《淺談建設工程施工承發包與轉包和分包》   城市建設理論研究 祁光明

                                                                                         諸葛明

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