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建設工程施工合同糾紛中司法鑒定的操作和運用問題

時間:2017-05-27 點擊:

司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。在建設工程領域,包括建設工程造價司法鑒定、質量司法鑒定、工期司法鑒定。由于鑒定意見是運用專業知識、專門技術與方法對案件事實涉及到的某一專門問題所作出的鑒別和判斷,具有科學性,進而對相關專門問題有著較強的證明力,往往成為審查和鑒別其他證據的重要手段。

(一)實踐中司法鑒定的現狀及存在的問題

基于建設工程的復雜性,為了避免鑒定人出具正式鑒定報告后雙方發生較大爭議及法院組織質證時需要關注較多的爭議焦點,通常由鑒定機構出具鑒定初稿、交雙方當事人進行質證并提出意見,對于雙方當事人提出的意見,應當交鑒定人,再由鑒定人根據意見對鑒定初稿進行相應的修正,必要時重復多次,直至爭議焦點不能再刪減為止。但是實踐中司法鑒定存在各種問題,總結如下:

1、鑒定人員能力水平良莠不齊

目前司法鑒定人員普遍存在職業能力水平、職業道德素質良莠不齊的現狀,機構盲目追求案件數量,鑒定程序不規范、違規收費、超范圍鑒定及不正當競爭等問題層出不窮。

2、鑒定人員出庭率不高

雖然民訴法修訂后首次明確了鑒定人出庭程序的啟動主體及未出庭的法律后果。但是,目前鑒定人出庭接受質詢不高,使得不能全面組織質證,從而帶來鑒定意見的科學性大大降低。

3、鑒定權與審判權的混淆不清及錯位

實踐中鑒定機構以鑒代審的現象此起彼伏,層出不窮,雙方當事人對于有爭議的事實確定顯然屬于司法審判權的內容,依法只能由法院來行使,但是鑒定機構往往自行確定工程鑒定范圍及鑒定依據,明顯超越鑒定單位職權。

 

(二)如何完善鑒定制度的一點簡單設想

1、完善司法鑒定人的責任體系

嚴禁當事人私自會見鑒定人,影響鑒定的公證性,應當在人民法院委托鑒定后、鑒定開始前簽署保證書,記載鑒定人應當如實鑒定,明確告知不誠信履行職責的法律后果;確保當事人申請或法院認為需要當事人出庭接受質詢,依法組織質詢,同時加大對鑒定人拒不出庭及虛假鑒定等妨礙作證的懲罰力度。 

2、明確司法鑒定人的職責要求

民訴法明確鑒定人在訴訟活動中所承擔的角色是訴訟參與人,其最終的鑒定意見是供法官參考,應當恪守中立,不得與當事人甚至委托法院存在利害關系,應當保持專業性。鑒定人必須保持勤勉,在接受法院委托以后,積極履行職責,在法院指定的期間內完成委托鑒定的事項,并提交鑒定意見。

3、明確區分法律問題和專業問題

在提交鑒定申請的時候,應當明確鑒定方法、鑒定依據,直接由法院進行認定,避免鑒定人越權。合議庭評議時,法官對同意鑒定申請的理由要作出明確表示,對屬于法律事實或者專業性問題作出明顯的區別。鑒定機構不接受當事人直接送來的鑒定材料,告知當事人通過法院轉交,對于無法確定真偽的鑒定材料要求法院決定是否作為檢材。對于有爭議的事項,可以按照不同的假設情形出具幾個鑒定結論供當事人或法院選擇,不可直接決定取舍。

 

(三)幾類疑難類型案件司法鑒定的依據問題

1、黑白合同的鑒定

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21規定,當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。此后,各地高院紛紛出臺了關于施工合同疑難問題的指導意見,但是,有的法院規定了以黑合同為結算依據,以北京高院為例,規定了除外情形,即若黑白合同均無效,則以實際履行的黑合同作為竣工結算的依據。鑒定機構應按照委托法院要求的結算方式進行鑒定。委托法院可以先通過審理確定結算依據,然后鑒定機構通過法院確定的結算依據鑒定工程款數額,也可以由鑒定機構根據不同的結算方式確定不同的鑒定意見供法院參考。

2、固定總價合同的鑒定

固定總價合同在履行過程中,不論因何方原因導致合同解除,如何確定鑒定依據?一般有兩種方式供選擇:一種是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款根據實際完成的工程量,以建設行政管理部門頒發的定額取費,核定工程價款,并參照合同約定最終確定工程價款,即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款,兩者對比計算出相應系數,再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包人應付的工程款;另一種根據實際完成的工程量,以建設行政部門頒布的定額取費,核定工程價款,并參照合同約定最終確定工程價款。上述兩種方式均具有一定的合理性,盡量雙方當事人達成一致協議,若無法取得一致協議的,由人民法院酌情確定。同時應當區分實際工程量調整的原因,因發包人原因和客觀原因導致工程量變化的,如規劃變更、設計變更導致工程量增減的,工程價款可作相應調整;因承包人自身原因導致工程量增加的,如工程質量不合格進行返工等,承包人無權主張增加工程款。

3、瑕疵簽證單鑒定

如果發包方只簽字證明收到了簽證單,但是并未認可,或者監理單位簽署了簽證單,交給發包方審核但是沒有通過。一般施工中會約定需要發包方同意或批準才有效,那么這些瑕疵簽證能否作為結算的依據?《江蘇省高院指導意見》第十二條規定,當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的,則可以作為結算依據,反之,不可以作為結算依據。

《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》中規定,首先,應當有鑒定機構對其不予認定的理由予以說明,在當事人一方有證據證明該工程簽證單等施工資料有效的,或者所涉工程量已實際施工完畢的情況下,可要求鑒定機構對存疑部分工程量及價款仍予以簽訂并單列,供審判時審核認定。

鑒定意見是民事訴訟中十分重要的證據類型,對于涉及專門性問題的案件事實的查明發揮著重要作用,因此,鑒定人實際上是作為法官的科學輔助人,這就要求鑒定人與當事人之間應當保持中立的立場,保證鑒定過程的獨立性。

                                                         吳貞艷

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