高屋建瓴

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》新規解讀

時間:2019-06-06 點擊:

       2014年8月4日,住建部發布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市[2014]118號),該試行辦法頒布實施以來,有效地遏制了建筑市場違法發包、轉包、違法分包和掛靠等違法行為,保證了工程質量和實施安全,在司法實踐中對于建設工程施工合同效力的認定,也越來越多參考該辦法。但是實踐中也出現一些問題,比如對違法轉包和掛靠(即借用資質)的判斷標準比較模糊,以及近年來關于建筑業政府各部門相繼修訂或制訂了很多法律法規政策文件等,因此住建部在總結試行辦法的基礎上,于2019年1月3日頒布了《建設工程施工發包與承包違法認定查處管理辦法》(建市規[2019]1號),本文結合《試行辦法》及正式頒布的《辦法》,分析前后變化,為建筑市場的參與各方提供參考。

一、違法發包

分析:
1、雖然《辦法》取消了建設單位將工程發包給不具有安全生產許可證的施工單位是違法發包的認定標準,但是筆者認為根據《合同法》第52條、《建設工程安全生產管理條例》(行政法規)第二條“企業未取得安全生產許可證的,不得從事生產活動”,以及建設部、國家安全生產監督管理總局《關于嚴禁未取得安全生產許可證建筑施工企業從事建筑施工活動的緊急通知》(建質[2006]79號),建設單位在選定施工單位時仍應兩證(施工資質+安全許可證)齊全,否則仍然要面臨合同無效的情形,并且一旦發生安全事故,建設單位將因為選用不具備安全生產資格的單位發生從而在安全事故責任中承擔較重的安全責任;
2、《辦法》中刪除了“建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的”的違法發包認定標準,筆者認為系兩種考慮:一,如果是未經施工單位同意的,那么涉及到肢解分包的認定標準,直接按照上一條肢解發包來認定;二,如果是雙方達成合意,應屬于意思自治范圍,不宜認定為違法發包。因此,此種情形需要發包人注意,如果需要將總包合同中的部分單位工程、分部分項工程另行發包的,應以雙方合意為基礎;
3、《辦法》中刪除了“建設單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”違法發包認定標準,該條的刪除是因為上位法中未有禁止指定分包的情形,而且現實中因為建設單位是根據總承包資質選定施工單位的,而往往這個被選定的施工單位并不具備相應的專業資質,因此專業工程指定分包的情形屢見不鮮,且也能夠更加的保證工程施工質量和施工安全,因此筆者認為刪除該條標準是有必要的。但是根據《建設工程司法解釋一》第十二條的規定,造成建設工程質量缺陷的,發包人應承擔過錯責任,就包括直接指定分包人分包專業工程的情形,因此,建設單位在指定分包時,要以工程質量為重,不能為了分包而指定分包;
4、《辦法》中不僅違法發包的認定標準中刪除了“法律法規規定的其他違法發包行為”兜底規定,其它關于轉包、違法分包、掛靠等的認定標準相較于《試行辦法》均刪除了類似上述的兜底條款,符合十八大以來政府“放管服”改革的方向,即減少沒有法律依據和法律授權的行政權。

二、轉包與掛靠
分析:
       實踐中,關于轉包和掛靠往往具有相同的表象,比較難以區分,而且因為在司法實踐中對于掛靠責任的承擔更加不利,從而造成轉包人也要求認定為掛靠關系的情形,使同樣是非法的行為反而獲利,加重了被掛靠人的負擔,造成了明顯的不公平,因此,本次《辦法》的一個重大突破就是將原《試行辦法》中的幾種掛靠情形均歸于轉包行為中,除非有證據證明屬于掛靠的除外,分析如下:
1、《辦法》中增加了“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工”屬于轉包的認定標準,此系根據《全國人大法工委關于對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追訴期認定法律適用問題的意見》(法工辦發〔2017〕223號)新增,實踐中很多大型的建筑集團公司,比如中鐵、中建、中交等,此種違法情形較多,此次予以了明確;
2、從主要管理人員的角度來認定轉包行為,列舉了幾種情形:未派駐管理人員、派駐人員與承包單位實質無勞動關系、派駐人員未實際管理工程等。同時考慮到不同工程特點,刪除未在現場設置項目管理機構之情形;
3、從投入的物的角度來認定為轉包行為,列舉了幾種情形:主要材料機械由第三方采購/租賃、承包人不能提供采購、租賃合同及發票 等證明的等;
4、將《試行辦法》中原認定為掛靠的行為歸于轉包,如“專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外”、“專業作業的發包單位不是該工程承包單位”、“施工合同主體之間沒有工程款收付關系,或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人,又不能進行合理解釋并提供材料證明”,上述行為均認定為轉包行為;
5、增加聯合體承包工程情形中,“聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的,并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的,視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方”,實踐中,兩家及以上單位組成聯合體進行施工,應在簽訂合同前,向發包方提供《聯合體協議》,明確聯合體各方的權利義務、組織管理方式以及施工范圍,如果出現上述聯合體一方違反聯合體協議約定的情形,應認定為轉包;
6、《辦法》第十條存在下列情形之一的,屬于掛靠,第三款,“本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的”。鑒于實踐中掛靠與轉包界限并不清晰,而且掛靠關系中,被掛靠人與掛靠人要承擔連帶責任,因此實際上加重了非掛靠參與人的舉證責任。那么實踐中有哪些證據可以證明是掛靠關系呢,筆者認為可以從以下幾個方面考慮:1)、掛靠方介入工程的時間:實踐中掛靠方一般介入的時間比較早,從工程招投標開始就介入工程,包括聯絡發包人、招標辦等,而且往往伴有腐敗的發生;2)、資金:掛靠方一般承擔投標保證金、履約保證金,上述資金一般由掛靠方匯入被掛靠方后,再由被掛靠方交由發包人或招標人;3)、管理費:涉及到掛靠的合同中工程管理費一般都比較低,一般不超過3%,而轉包合同中的管理費一般約定較高。簡單的說,轉包一般發生在施工單位憑自身本事中標的項目中,而掛靠一般發生在憑他人本事中標的項目中。

三、違法分包
分析:
1、雖然《辦法》取消承包單位不具備安全生產許可的情形,但如前所述,施工單位在確定分包人的時候還是要堅持“兩證齊全”;
2、《辦法》取消了“施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的”屬于違法分包的情形,但是《建筑法》對擅自分包有明文禁令,且司法實踐中存在認定擅自分包合同無效之情形,建設單位仍可據此提出主張,建議承包單位謹慎對待。

四、新增住建部門對司法、審計等部門移送的違法行為或線索進行查處的規定
       《辦法》第十四條增加規定:“縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門,如接到人民法院、檢察機關、仲裁機構、審計機關、紀檢監察等部門轉交或移送的涉及本行政區域內建筑工程發包與承包違法行為的建議或相關案件的線索或證據,應當依法受理、調查、認定和處理,并把處理結果及時反饋給轉交或移送的機構。”
       行政機關的檢查中往往無法發現和認定施工單位的違法行為,但是施工當事人在合同糾紛或民事爭議過程中,可能會主動提出項目實施過程中存在違法發包、轉包、掛靠、違法分包等違法行為及證據,且法院、仲裁機構在審理建設工程合同糾紛案件中應主動審查合同的有效性,就避免不了的要對案涉工程系違法發包、轉包、掛靠、違法分包等進行認定,因此法院、仲裁等機關在審理和調查處理相關案件時,對發現存在發包與承包違法行為時,如將相關證據、線索或生效法律文書移送建設行政主管部門的,此時建設行政主管部門應當及時受理和查處。建立該聯動機制,有利于進一步扼制建筑市場建法行為的發生。

五、新增行政處罰追溯期限的規定
       《辦法》第十六條增加規定:“對于違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限,應當按照全國人大法工委《對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》(法工辦發[2017] 223號)的意見,從存在違法發包、轉包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗收之日起計算;合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的,為合同解除或終止之日。”
       最后,《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》雖然屬于部門規范性文件,是建設行政主管部門規范建筑工程施工發包與承包活動中違法行為的認定、查處和管理的依據,但是我們也看到,因為建設工程施工合同糾紛中在對合同效力審查時,往往會牽涉到違法發包、轉包、違法分包、掛靠等行為性質的認定,因此該辦法的實施肯定會對后續的建設工程施工合同糾紛產生一定的影響,尤其是掛靠與轉包的認定、司法文件確認的違法行為查處聯動等,需要建設工程的各參與方予以重視。

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  • 闕強 律師
  • 江蘇神闕律師事務所主任
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